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　　國務院正在修訂的《外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理條例》將為外國企業(yè)在華投資進一步打開大門，同時還將規(guī)范超過10萬家的外企駐華代表處在華活動。

　　4月7日，國務院法制辦公室與國家工商行政管理總局組織召開了《外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理條例》(以下簡稱《管理條例》)專家論證會，聽取與會專家對《管理條例》的修改意見。

　　應邀出席會議的中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授將國務院修訂《管理條例》的宗旨歸納為“允許鼓勵、嚴格監(jiān)管”。

　　目前，外國企業(yè)來華設(shè)立的代表處已逾10萬家。而在中國從事“三來一補”和勘探開發(fā)石油這些直接從事市場經(jīng)營活動的外國公司總共只有三四千家。

　　劉俊海介紹，現(xiàn)有的《管理條例》草案共有66條。其框架包括：總則、附則、正文、設(shè)立登記、變更登記、注銷登記、監(jiān)督管理、法律責任。草案進一步完善了代表處的登記程序，并明確了對違反《管理條例》的法律責任。

　　據(jù)悉，《管理條例》草案由國家工商總局負責起草，今年被列為“力爭年內(nèi)完成的重點立法項目”。

　　恰逢其時

　　按照中國法律規(guī)定，外國公司在中國開展活動一般有三種方式，一種是按照《公司法》的規(guī)定設(shè)立分公司，但是目前還沒有實施的辦法；第二種是最常見的設(shè)立代表處，目前有10萬多家；第三種是依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定直接從事市場經(jīng)營活動，但是目前這種方式的范圍還比較窄，大約有三四千家。

　　據(jù)商務部統(tǒng)計，截至2007年11月底，全國已累計批準設(shè)立外商投資企業(yè)63萬家，實際使用外資金額達7471億美元。出于對調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)安全乃至國家安全的考慮，在大力引進外資和國外先進技術(shù)的同時，中國政府按照各國通行的辦法，也設(shè)立了限制或者禁止的產(chǎn)業(yè)目錄。目前，在金融、交通運輸、石油化工、通信電信、采礦冶煉、醫(yī)藥制造、教育、房地產(chǎn)、新聞傳媒、文化出版等產(chǎn)業(yè)中，都有一些具體的項目屬于限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)。

　　不過，面對中國市場巨大潛力，一些外國企業(yè)采取了設(shè)立駐華代表處等變通的方式，為進入做著先期的市場拓展和布局活動，還有的外國企業(yè)已經(jīng)通過其代表處，進行著事實上的經(jīng)營性活動。

　　目前，外資企業(yè)駐華代表機構(gòu)的登記和管理，主要是依據(jù)1983年頒布實施的《國務院管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》和《關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的登記管理辦法》兩個文件。盡管在1983年的管理辦法中規(guī)定，外企駐華代表機構(gòu)不得從事經(jīng)營性活動。

　　此外，由于層級較低，沒有規(guī)定有力的處罰措施，且諸多規(guī)定也與現(xiàn)在的經(jīng)濟情況不相適應。比如：按照現(xiàn)有的規(guī)定，外企駐華代表處不能從事經(jīng)營性活動，但是現(xiàn)實中很多代表處都在大量從事經(jīng)營活動，比如：進行商業(yè)展覽，簽訂合同，履行合同，還有的進行機械設(shè)備的調(diào)試，有的代表處甚至成了事實上的分公司�！斑@是一個很頭疼的問題”。

　　又由于外企駐華代表處被定位為非經(jīng)營性機構(gòu)，所以不需要交企業(yè)所得稅。但現(xiàn)實中，又有一些代表處從事著事實上的經(jīng)營活動。此外，一些代表處還經(jīng)常會把往來資金做得非常小，所以中國政府也收不到多少營業(yè)稅。這造成了稅收流失。劉俊海稱，由于已經(jīng)有專門的稅收法律法規(guī)，在《管理條例》中并沒有關(guān)于稅收的規(guī)定。但在《管理條例》實施后，各有關(guān)主管部門之間，就可以建立信息共享、快捷高效的聯(lián)動監(jiān)管合作機制。這也是未來延伸稅收監(jiān)管權(quán)的重要領(lǐng)域。

　　鼓勵與監(jiān)管并重

　　劉俊海表示，專家論證會上對于代表處是否可以直接從事經(jīng)營活動還有爭論。就專家論證會上討論的《管理條例》稿子，還是延續(xù)了1983年管理辦法的原則，規(guī)定外企代表處不得直接從事經(jīng)營活動。

　　劉俊海認為，《管理條例》允許鼓勵外資體現(xiàn)在適度放寬了代表處活動的手腳�！豆芾項l例》中明確了“非直接經(jīng)營活動”的范圍，規(guī)定代表處的“非直接經(jīng)營活動”主要包括：與其業(yè)務相關(guān)的市場調(diào)研、展示宣傳、聯(lián)絡業(yè)務三類活動。而在1983年的管理辦法中僅規(guī)定了，應當從事非直接經(jīng)營活動。

　　《管理條例》同時規(guī)定，兩國政府已有協(xié)議規(guī)定的，已經(jīng)簽訂的雙邊或多邊國際協(xié)定或條約中另有規(guī)定的，按其規(guī)定辦理。也就是說，在這些情況下，外企代表處可以直接從事經(jīng)營性活動。比如：中國與國際民航組織簽訂了民航協(xié)定。美國、法國、德國等國的航空公司，都是以設(shè)立駐華辦事處的形式，開展在華的機票等航運服務。

　　對于代表處的首席代表是否可以代表外國企業(yè)直接在中國簽訂商業(yè)合同的問題，在專家論證會上還有爭論。劉俊海認為，首席代表在有外國企業(yè)的章程或者書面授權(quán)后，就可以代表外國企業(yè)簽訂合同。

　　同時，《管理條例》規(guī)定，登記機關(guān)應當從收到受理申請之日起的10天內(nèi)，做出是否準予登記申請的決定。做出登記決定的，應當在做出登記決定之日起的5天內(nèi)，頒發(fā)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記證和外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)代表證。拒絕登記的，應當在做出拒絕登記決定的5天內(nèi)，出具登記駁回的通知書，說明駁回的理由。

　　《管理條例》還規(guī)定了代表處提交年度報告的制度，要求代表處限期提交年度報告，報告其業(yè)務開展情況等。

　　對于《管理條例》的“嚴格監(jiān)管”則體現(xiàn)在，對代表處的違法違規(guī)行為，規(guī)定了相應的處罰措施。同時，也規(guī)定了監(jiān)管審批部門的法律和行政責任。劉俊海稱，對于未按規(guī)定進行公示的，偽造涂改出借出租登記證或代表證的，不按照法律規(guī)定設(shè)立會計賬簿的等行為，《管理條例》都規(guī)定了相應的處罰措施。